Por: Caio Schunck e Daniela Nishyama

Em 12/01/2023 foi publicada em Edição Extra do DOU a Medida Provisória nº 1.159/2023 (MP nº 1.159/2023), por meio da qual foram alteradas a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, principalmente, para excluir o ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos do PIS/Pasep e da COFINS no regime não cumulativo de apuração.

No § 3º, do art. 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, foi autorizada a exclusão de três espécies de receitas da incidência do PIS/COFINS:

Art. 1º. […]

  • 3ºNão integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

[…]

XII – relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1º do art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977;

XIII – relativas ao prêmio na emissão de debêntures; e

XIV – referentes ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.” (NR)

                *Obs.: os incisos XII e XIII já constavam da redação anterior.

Já no § 2º, do art. 3º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, foi vedada a tomada de créditos de PIS/COFINS sobre três espécies de custos/despesas:

Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

[…]

  • 2ºNão dará direito a crédito o valor:  

I – de mão de obra paga a pessoa física;

II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e

III – do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

                *Obs.: os incisos I e II já constavam da redação anterior.

Como se constata, a grande alteração se deu em relação à exclusão do ICMS das bases de incidência e dos créditos das contribuições, mudança que decorre diretamente da derrota sofrida pela Fazenda na chamada “Tese do Século” (Tema 69 de Repercussão Geral), quando os contribuintes foram autorizados a excluir da base de cálculo do PIS/COFINS não cumulativo o ICMS destacado nas notas fiscais.

Entendemos que a redação dada ao dispositivo não foi suficientemente clara em decorrência da utilização da expressão “ICMS que tenha incidido sobre a operação”. Ou seja: será o ICMS destacado nas Notas Fiscais ou o efetivamente apurado sobre uma determinada operação?

Entendemos que deve ser o ICMS destacado nas Notas Fiscais, haja vista ter sido este o posicionamento expresso do STF quando do julgamento da “Tese do Século”. Todavia, vale aguardar se haverá algum posicionamento oficial a respeito.

Por fim, informamos que, quanto a exclusão do ICMS das bases de incidência e dos créditos, a MP nº 1.159/2023 passa a ser obrigatória apenas a partir do 1º dia do 4º mês subsequente ao de sua publicação.

A Equipe Tributária do Zürcher Advogados está à disposição para tratar deste e de outros temas.